Bán cổ phần cho nước ngoài – cần lưu ý gì?

Khi đầu tư vào một doanh nghiệp thì đương nhiên mọi nhà đầu tư đều muốn tối đa hóa quyền lợi của mình từ việc đầu tư. Nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) càng không phải ngoại lệ.

Họ sẽ đưa ra một danh sách các yêu cầu (yêu sách) mà doanh nghiệp, cổ đông hiện hữu của doanh nghiệp phải đáp ứng như những điều kiện cho việc đầu tư mua cổ phần.

Dưới đây là một số điều khoản mà NĐTNN thường yêu cầu phải có trong hợp đồng đặt mua cổ phần của doanh nghiệp trong nước hoặc mua từ cổ đông hiện hữu hoặc từ cả hai nguồn này.

Mặc dù NĐTNN có thể chỉ mua một phần nhỏ cổ phần ví dụ từ 10-15% tổng số cổ phần phổ thông của công ty nhưng NĐTNN cũng yêu cầu quyền được chỉ định

Về quyền kiểm soát công ty

Nhà đầu tư nào cũng muốn kiểm soát công ty để tối đa hóa quyền lợi và hạn chế thất thoát khoản đầu tư của mình. Một trong những biện pháp kiểm soát công ty là chỉ định người của mình vào những cơ quan chủ chốt của doanh nghiệp như hội đồng quản trị (HĐQT), ban kiểm soát, chức danh giám đốc, tổng giám đốc...

Trên thực tế, mặc dù NĐTNN có thể chỉ mua một phần nhỏ cổ phần ví dụ từ 10-15% tổng số cổ phần phổ thông của công ty nhưng NĐTNN cũng yêu cầu quyền được chỉ định (chứ không phải đề cử) ít nhất một người của mình là thành viên HĐQT và Ban kiểm soát. Thêm vào đó, số người của NĐTNN trong HĐQT sẽ tăng lũy tiến theo tỷ lệ sở hữu công ty.

Biện pháp khác để kiểm soát công ty là NĐTNN yêu cầu doanh nghiệp, các cổ đông của doanh nghiệp và NĐTNN giao kết một thỏa thuận rằng một số vấn đề nhất định trước khi được đem ra thảo luận và biểu quyết tại cuộc họp của HĐQT hoặc đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) phải có sự chấp thuận trước của NĐNVN (reserved matters). Nói cách khác chỉ khi NĐTNN cho phép thì những vấn đề đó mới được đem ra thảo luận và biếu quyết tại HĐQT hay ĐHĐCĐ. Thông thường, những vấn đề này bao gồm:

- Việc sửa đổi điều lệ hoặc tăng vốn điều lệ của doanh nghiệp; Việc sử dụng vốn huy động từ khoản tiền đầu tư của NĐTNN; việc bán hoặc các hoạt động liên quan đến việc bán tài sản hoặc nhóm tài sản của doanh nghiệp có giá giao dịch bằng hoặc cao hơn, ví dụ, 20% giá trị tổng tài sản của doanh nghiệp;
- Việc doanh nghiệp mua cổ phần hoặc chứng khoán của doanh nghiệp khác;
- Việc thay đổi số lượng cổ phần phát hành hoặc phát hành thêm cổ phần hoặc phát hành loại cổ phần mới hoặc thay đổi các quyền của bất kỳ loại cổ phần nào của doanh nghiệp;
- Việc thanh toán cổ tức;
- Việc thưởng cho nhân viên hoặc người quản lý của doanh nghiệp bằng tiền mặt hoặc cổ phiếu mà lớn hơn, ví dụ, 10o/o tổng mức lương cơ bản hàng năm cho nhân viên;
- Doanh nghiệp thực hiện giao dịch ngoài công việc doanh thông thường;
- Thay đổi công ty kiểm toán của doanh nghiệp.

Với các yêu cầu như trên, dường như doanh nghiệp trong nước không có lựa hơn nào khác ngoài việc cân nhắc xem việc bán cổ phần có xứng đáng với những gì mình phải nhượng bộ hay không. Nói cách khác, đây là các yêu cầu mang tính "chấp nhận thì chơi" (take it or leave it) của NĐTNN.

Mặc dù vậy, có một giải pháp hiệu quả để doanh nghiệp có thể hạn chế quyền kiểm soát này của NĐTNN. Đó là doanh nghiệp trong nước cần đàm phán với NĐTNN rằng họ sẽ mất quyền kiểm soát khi không còn sở hữu trên mức cổ phần cụ thể nào đó.

Nhìn từ góc độ doanh nghiệp là như vậy nhưng nếu nhìn từ góc độ pháp luật doanh nghiệp của Việt Nam vẫn còn một vấn đề chưa được giải quyết. Đó là liệu thỏa thuận trên giữa NĐTNN, doanh nghiệp và các cổ đông hiện hữu có hợp pháp hay không?

Nói cách khác các bên có bị ràng buộc bởi cam kết nói trên của họ và pháp luật có bảo vệ quyền lợi của bên bị vi phạm hay không?

Nếu nhìn vào thỏa thuận về quyền kiềm soát của NĐTNN trên, chúng ta thấy dường như thỏa thuận này trái quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 (điều 96 và 108) về nhiệm vụ và quyền hạn của ĐHĐCĐ và HĐQT. Thực chất các yêu cầu trong thỏa thuận theo từng mức độ đều hạn chế quyền của các cơ quan quyền lực của doanh nghiệp thực hiện quyền luật định của mình.

Vậy câu hỏi đặt ra là các thỏa thuận này có hiệu lực? Giả sử một hoặc các cổ đông của doanh nghiệp sau đó thấy rằng thỏa thuận về quyền kiểm soát của NĐTNN này là không công bằng và không tuân thủ thỏa thuận nữa. NĐTNN khởi kiện tại tòa án Việt Nam. Giải pháp của tòa án Việt Nam sẽ là thế nào?

Câu trả lời là pháp luật Việt Nam chưa có quy định nào giải quyết vấn đề này (sự khác biệt giữa thỏa thuận của công ty, cổ đông với NĐTNN và điều lệ/luật Doanh nghiệp).

Hiểu biết của người viết cũng cho thấy chưa có phán quyết nào của tòa án về vấn đề này. Vì vậy, câu trả lời chính thức về tính hợp pháp và có thể thi hành của các thỏa thuận dạng này tại Việt Nam hiện nay là chưa có. Các bên, bao gồm NĐTNN và bên Việt Nam cần phải hiểu và chấp nhận rủi ro về khả năng thi hành thỏa thuận của họ.

Về quyền được chào bán trước và quyền được chọn bán

Về các vấn đề này, thông thường NĐTNN có các yêu cầu sau:

(a) Nếu cổ đông khác trong doanh nghiệp bán cổ phần của mình thì NĐTNN được quyền chào bán trước và NĐTNN có quyền mua hoặc từ chối mua số cổ phần được chào bán này. Đây còn gọi là quyền được chào bán trước.

(b) Trường hợp trong tương lai nếu doanh nghiệp chào bán cổ phần cho nhà đầu tư khác với giá thấp hơn giá mà NĐTNN đã mua thì NĐTNN có quyền lựa chọn: (i) được thanh toán phần chênh lệch giữa giá mình mua và giá chào bán cho nhà đầu tư mới; (ii) mua cổ phần được chào bán theo các điều kiện tương tự; hoặc (iii) thực thi quyền chọn bán cổ phần (put option).

(c) Nếu có bất kỳ sự kiện nào như (i) công ty vi phạm các khẳng định, cam kết, các "nghĩa vụ nêu trong hợp đồng đặt mua cổ phần ; (ii) nếu việc đặt mua cổ phần không được cơ quan đăng ký chấp thuận; (iii) khi doanh nghiệp không thể trở thành công ty đại chúng hoặc được niêm yết trong một thời hạn nhất định nào đó; (iv) trong trường hợp nói tại điểm (b) trên thì trong bốn trường hợp này NĐTNN được thực hiện quyền chọn bán cổ phần (có quyền bán hoặc không) cho doanh nghiệp.

Khi NĐTNN thực hiện quyền chọn bán, doanh nghiệp phải thực hiện nghĩa vụ mua và thanh toán một khoản tiền bằng tổng của: (i) giá mua của NĐTNN; (ii) khoản tiền lãi bằng, ví dụ, lãi suất cơ bản của NHNN tính trên giá mua cho khoảng thời gian từ ngày NĐTNN thanh toán cho đến ngày doanh nghiệp thực hiện việc mua lại; (iii) khoản phạt phần trăm trên giá mua.

Đối với các yêu cầu này, doanh nghiệp không có cách nào khác là chấp nhận hoặc không chấp nhận và đàm phán đế giảm bớt tính khắc nghiệt của các yêu cầu/yêu sách (như số tiền lãi và khoản tiền phạt là bao nhiêu khi NĐTNN thực hiện quyền chọn bán...).

Ngoài ra, nhìn từ góc độ pháp lý chúng ta vẫn có câu hỏi giống như câu hỏi tại phần trên: liệu trong số các thỏa thuận này, thỏa thuận nào sẽ được thừa nhận theo pháp luật Việt Nam?

Về quyền bán cổ phần

Như trên đã nói, NĐTNN đặc biệt là các quỹ thường chỉ nhắm đến mục đích là giá cổ phần lên cao thì bán (đích đến là khi doanh nghiệp được niêm yết). Vì vậy, về bản chất là họ muốn rút số tiền mà mình đầu tư ra khỏi doanh nghiệp khi đã đạt được lợi nhuận kỳ vọng. Với tính chất hợp tác này, doanh nghiệp trong nước cần đàm phán cho được:

Các thời hạn mà NĐTNN có thể bán lại có phần của mình. Cụ thể trong mỗi hạn thời gian sau khi mua, NĐTNN được bán tối đa bao nhiêu trong số cổ phần họ sở hữu. Ví dụ một năm sau ngày mua cổ phần của doanh nghiệp, NĐTNN được bán tối đa là 20% tổng số cổ phần họ nắm giữ. Hai năm sau ngày mua cổ phần, NĐTNN được bán tối đa là, ví dụ, 30% tổng số cổ phần họ hiện giữ. Doanh nghiệp được coi là thành công nếu đàm phán thành công việc kẻo lùi thời hạn có thể bán càng lâu và hạn chế số lượng cổ phần có thể bán càng ít.

Quyền cùng bán (tagalong right), có nghĩa là nếu NĐTNN dự định bán số lượng cổ phần nào đó cho một bên thứ ba thì các cổ đông (hoặc ít nhất là các thành viên HĐQT) cũng có quyền chọn bán cho người mua theo tý lệ sở hữu trong doanh nghiệp với điều kiện tương tự.